Однако в ходе рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия УФАС пришла к выводу, что при описании объекта закупки заказчик должен таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы одновременно:

• повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы и соответствуют потребностям;
• необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Следовательно, исполнением требований законодательства о контрактной системе должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в техническом задании.

Предоставленные Заказчиком сравнительные таблицы и скриншоты сайтов производителей на иностранном языке не позволяют однозначно удостовериться, что имеются как минимум два производителя такого товара.

В этой связи жалоба была признана обоснованной.

Не согласившись с таким решением, Заказчик обратился в суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы. Суды указали на отсутствие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

По мнению судов, исходя из совокупности положений законодательства о контрактной системе, следует, что при описании объекта закупки заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Как указывают суды, в описании объекта закупки Заказчиком определены требования к поставляемым товарам в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг, а также установлены дополнительные характеристики.

При этом в обосновании правомерности установления дополнительных требований Заказчиком предоставлены подробные письменные пояснения, в которых:

• указаны конкретные характеристики (параметры) закупаемых товаров (катетеры баллонные);
• обоснована потребность заказчика в товарах с данными характеристиками с учетом анализа существующего рынка с подробными ссылками на научные статьи и протоколы исследований.

Статьей 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» установлено, что в качестве одного из основополагающих принципов охраны здоровья провозглашен приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Из пояснений Заказчика следует:

• необходимые медицинскому учреждению характеристики объекта закупки формировались на основании клинических данных с учетом особенностей конкретных пациентов;
• потребность Заказчика в конкретных медицинских изделиях обусловлена основами терапии, предусмотренной лечащими врачами, в целях достижения максимально возможного терапевтического эффекта, а также максимального исключения нежелательных последствий для пациентов.

В свою очередь, Заявитель и УФАС не представили доказательств, что какие-либо требования Заказчика являются избыточными.

Также, по мнению судов, обоснование особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы Заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (письмо Минздрава России от 14.02.2018 № 418/25-5).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что сформулированные Заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

Как указали суды, отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки, поскольку объектом закупки является поставка товара, а не его производство (то есть Заявитель не был лишен возможности закупить и поставить Заказчику необходимый ему товар).

Также суды удостоверились в наличии в свободной продаже на территории Российской Федерации требуемых Заказчику катетеров у различных дистрибьюторов.

Из вышеуказанных доводов следует, что жалобы потенциальных участников закупок, связанные с описанием объекта закупки и установлением требований к товарам, ограничивающим количество участников закупки (например, уникальных характеристик и т. д.), не могут быть признаны обоснованными без предоставления документальных доказательств, подтверждающих невозможность приобретения и поставки товара, соответствующего потребностям заказчика.

Кассационный суд поддержал мнение судов первой инстанции (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.05.2022 по делу № А21-6250/2021).

Вывод эксперта:

Описание объекта закупки должно осуществляться в строгом соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В описании объекта закупки не допускается включение таких требований к товару, которые ведут к ограничению конкуренции между участниками закупки.

В данной ситуации дополнительные требования к медицинским изделиям установлены Заказчиком правомерно.

При описании объекта закупки и установлении требований к закупаемым медицинским изделиям Заказчик прежде всего исходил из следующих предпосылок:

• особенностей конкретных пациентов, при лечении которых будут использоваться закупаемые медицинские изделия;
• основ терапии, предусмотренной лечащими врачами;
• необходимости достижения максимально возможного терапевтического эффекта, а также максимального исключения нежелательных последствий для пациентов.

Кроме того, Заказчиком подтверждено наличие на функционирующем рынке минимум двух производителей товара с характеристиками, необходимыми Заказчику.

Таким образом, при наличии функционирующего рынка и минимум двух производителей закупаемого товара Заказчик вправе установить дополнительные необходимые ему характеристики. Такие требования не будут являться ограничением конкуренции.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Акуленко Ольгой Владимировной

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что требование о наличии у участника закупки членства в двух СРО ограничивает конкуренцию и является необоснованным.

Антимонопольный орган исходил из того, что работы по инженерным изысканиям не являются самостоятельным объектом закупки. Генеральный проектировщик, являющийся членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования, для выполнения инженерных изысканий может привлечь иных лиц, являющихся членами СРО в области инженерных изысканий.

Предписанием антимонопольного органа на заказчика возложена обязанность устранить нарушения законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с мнением антимонопольного органа, Заказчик обратился в Арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

При принятии решения суды руководствовались следующими положениями законодательства:

1. Частью 1 ст. 47 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что инженерные изыскания выполняются для:

— подготовки проектной документации;

— строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

2. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

3. Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами СРО в области инженерных изысканий (ч. 2 ст. 47 Градостроительного кодекса РФ).

4. Архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации, рабочей документации применительно к объектам капитального строительства (ч. 1 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Работы по договорам о подготовке проектной документации должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами СРО в области архитектурно-строительного проектирования (ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Таким образом, положениями градостроительного законодательства установлено обязательное требование о наличии у лиц, осуществляющих работы по договорам о выполнении инженерных изысканий и подготовке проектной документации, членства в соответствующей СРО. Это свидетельствует о наличии у Заказчика правовых оснований для включения в аукционную документацию соответствующих требований к участникам закупки.

Кассационный суд мнение судов первых инстанций поддержал. Судебные акты оставлены без изменения, кассационная жалоба Заявителя — без удовлетворения (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.04.2022 по делу № А45-15952/2021).

Вывод эксперта:

В рассматриваемом случае объектом спорной закупки являлись два самостоятельных вида работ:

— разработка проектной документации на выполнение работ по строительству объектов водоснабжения и канализации (ОКПД 2 — 71.12.16.000-00000001);

— проведение инженерных изысканий для подготовки проектной документации объектов водоснабжения и канализации (ОКПД 2 — 71.12.39.000-00000009).

Данные виды работ требуют наличия у участника закупки членства в соответствующей СРО.

При этом, как указывают суды первых инстанций, для выполнения указанных видов работ участник закупки должен являться членом двух СРО:

— в области инженерных изысканий;
и
— в области архитектурно-строительного проектирования.

Таким образом, данное требование к участникам закупки является обоснованным и не влечет ограничения конкуренции, поскольку данные работы являются самостоятельными видами работ.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт" Акуленко Ольгой Владимировной

При признании жалобы Заявителя обоснованной Комиссией УФАС приведены следующие доводы:

1. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ:

• описание объекта закупки должно носить объективный характер;
• в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);
• запрещено указывать товарный знак, модель, наименование страны происхождения товара;
• допускается указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент», либо при условии несовместимости закупаемых товаров с товарами, которые используются заказчиком.

2. Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения (ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

3. Строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

4. В случае если проектная документация содержит указание на товарный знак, в описании объекта закупки с целью соблюдения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ необходимо установить условие о возможности поставки эквивалентного товара.

5. Описание объекта закупки не содержит условия о возможности поставки эквивалентного товара при выполнении работ.

Учитывая изложенное, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что действия Заказчика противоречат положениям п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (Решение ФАС России от 20.08.2021 по делу № 17/06/105-949/2021).

Заказчик, не согласившись с Решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, согласился с Решением ФАС России и указал, что действия Заказчика противоречат положениям п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В этой связи Заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2022 по делу № А40-249637/21-149-1887).

Вывод эксперта:

Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства выполняются на основании проектной документации.

Однако, несмотря на то, что проектная документация может содержать указание на товарные знаки оборудования, материалов, используемых при выполнении работ, заказчик обязан соблюдать требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок. А именно, предусматривать возможность поставки, использования эквивалентных материалов, оборудования. Исключение составляют случаи, когда материалы, оборудование, используемые при выполнении работ, несовместимы с товарами, которые используются заказчиком.

Например, при реконструкции котельной, где уже используется оборудование, необходимо выполнить работы и установить дополнительное оборудование, которое должно быть совместимо с оборудованием, установленным в котельной. В этом случае заказчик вправе не предусматривать возможность поставки эквивалентного товара.

Таким образом, в случае проведения закупки работ, при выполнении которых осуществляется поставка товара, если проектная документация содержит указание на товарный знак, в описании объекта закупки необходимо предусмотреть условие о возможности поставки (использования) эквивалентного товара.

Аналогичная позиция содержится в Письмах ФАС России:

• от 11.08.2020 № МЕ/68989/20;
• от 26.09.2019 № АК/84149/19.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт" Акуленко Ольгой Владимировной

По мнению Заявителя, Заказчик обязан был установить требование о наличии опыта исполнения участником закупки договора, предусматривающего оказание услуг по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий.

Доводы Заявителя основываются на том, что услуги по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий указаны в п. 36 Дополнительных требований.

Такие дополнительные требования необходимо устанавливать при проведении конкурентных способов закупки в случае, если НМЦК превышает 1 млн руб. (подп. «а» п. 3 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571).

На заседании Комиссии УФАС представитель Заказчика пояснил, что дополнительные требования не установлены правомерно.

Пункт 36 Дополнительных требований относится к Разделу VI «Дополнительные требования к участникам закупки в сфере здравоохранения, образования, науки, информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупок таким дополнительным требованиям».

Заказчик является государственным бюджетным учреждением культуры. В этой связи дополнительные требования к участникам закупок, указанные в п. 36 Дополнительных требований не могут быть применены, поскольку Заказчик не осуществляет свою деятельность в сфере здравоохранения, образования, науки.

Таким образом, поскольку Заказчик осуществляет свою деятельность в сфере культуры и не относится к сфере здравоохранения, образования, науки, установление дополнительных требований не требуется.

На этих основаниях Комиссия УФАС пришла к выводу, что довод Заявителя не находит своего законодательного подтверждения. В этой связи жалоба была признана необоснованной (решение Московского УФАС России от 31.01.2022 по делу № 077/06/106-1290/2022).

Вывод эксперта:

При установлении дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ необходимо учитывать не только размер НМЦК, но и сферу деятельности Заказчика.

Дополнительные требования устанавливаются в порядке, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571.

Помимо видов работ и НМЦК при установлении дополнительных требований Заказчику необходимо также руководствоваться сферой собственной хозяйственной деятельности.

Если Заказчик не осуществляет деятельность, указанную в перечне Дополнительных требований, то необходимость устанавливать дополнительные требования к участникам закупки отсутствует.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей
систем "Кодекс"/"Техэксперт" Акуленко Ольгой Владимировной

В ответе на претензию поставщик признал допущенную просрочку поставки товара и согласился с суммой пени.

Но с наличием оснований для взыскания штрафа поставщик не согласился, поскольку все замечания заказчика к поставленному товару были устранены, товар принят заказчиком в полном объеме без замечаний по количеству и качеству, что подтверждается актом приемки.

При оплате заказчик удержал сумму неустойки (пени и штрафа) из общей стоимости товара, подлежащей оплате, перечислив поставщику в счет оплаты сумму, установленную контрактом, за вычетом неустойки (то есть в меньшем объеме).

Полагая неправомерным удержание штрафа из суммы оплаты, поставщик направил заказчику претензию с требованием о возврате необоснованно удержанных денежных средств и уплате заказчиком штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства по оплате товара.

Неисполнение заказчиком требований претензии явилось основанием для обращения поставщика в суд с исковым заявлением о возврате удержанной суммы штрафа.

Суды первых инстанций требования поставщика удовлетворили и обязали заказчика вернуть необоснованно удержанную сумму штрафа.

Судами установлено, что обязательства по контракту исполнены поставщиком полностью, но с просрочкой. Суды отметили, что обстоятельство замены в ходе исполнения контракта товара ненадлежащего качества на качественный товар не является достаточным основанием для взыскания штрафа. В конечном итоге товар надлежащего качества поставлен и интерес заказчика удовлетворен.

Допущенное поставщиком нарушение является основанием только для начисления неустойки в виде пени.

Не согласившись с выводами судов первых инстанций, заказчик обратился в кассационный суд с иском об отмене решений судов первых инстанций.

Однако, требования заказчика кассационным судом были отклонены и решения судов первых инстанций оставлены без изменения.

Верховный суд РФ пересматривать дело отказался (Определение ВС РФ от 20.01.2022 № 304-ЭС21-26643).

Вывод эксперта

Неустойка (пени, штраф) начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств по контракту (ч. 5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В данной ситуации поставщик свои обязательства по контракту исполнил, хотя и с просрочкой.

Поставка некачественного товара с последующей его заменой на качественный товар не является основанием для начисления штрафа.

По итогам исполнения контракта поставщик поставил товар надлежащего качества, интересы заказчика удовлетворены.

То есть в данном случае у заказчика имелись основания для начисления только пени за просрочку исполнения обязательств.

Штраф за ненадлежащее исполнение обязательств можно было бы начислить в том случае, если бы поставщик не заменил товар на качественный.

Также пени за просрочку и штраф за неисполнение обязательств можно взыскать вместе, если нарушение стало основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В данном случае такого отказа нет.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей
систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Акуленко Ольгой Владимировной

Жалоба была признана обоснованной, заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Комиссией УФАС отмечено следующее:

1. У аукционной комиссии отсутствуют обязательства по проверке совокупного размера обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов.
2. Контроль соответствия фактического совокупного размера обязательств по договорам подряда осуществляет СРО и ее участники, а не комиссия заказчика (ч. 4 ст. 55.13, ч. 4 ст. 55.8, ч. 6 ст. 55.13 Градостроительного кодекса РФ).
3. Участники СРО обязаны самостоятельно (при необходимости) вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.
4. Градостроительный кодекс РФ не содержит механизмов, позволяющих заказчикам осуществлять контроль за соблюдением членами СРО законодательства о градостроительной деятельности и саморегулировании.
5. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ также не устанавливает требования рассчитывать совокупный размер обязательств участника закупки для принятия решения о допуске или недопуске заявки.
6. Кроме того, участнику закупки на момент подачи заявок и определения победителя достаточно являться членом СРО.

Заявка Заявителя содержит все документы и сведения в соответствии с требованиями документации об аукционе, и представленные документы соответствуют установленным.

Таким образом, комиссия Приморского УФАС приходит к выводу о том, что Заявитель жалобы соответствует требованиям документации об аукционе и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (Решение Приморского УФАС России от 03.12.2021 № 025/06/69-1514/2021).

Вывод эксперта:

Как верно отмечено в решении УФАС:

— заказчик не обязан проверять совокупный размер обязательств участника закупки. Это делает комиссия СРО;

— Градостроительный кодекс РФ не позволяет заказчикам контролировать то, как члены СРО соблюдают градостроительные правила;

— Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не требует рассчитывать совокупный размер обязательств, чтобы принять решение о допуске к закупке;

— при подаче заявки и подведении итогов участнику достаточно быть членом СРО. В случае необходимости размер взноса можно увеличить до заключения контракта.

В данном случае участник закупки предоставил все необходимые документы и сведения. При необходимости участник может дополнительно внести денежные средства в компенсационный фонд СРО.

Следовательно, основания для отклонения его заявки у аукционной комиссии отсутствовали. Заявка была отклонена неправомерно.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Акуленко Ольгой Владимировной

По мнению заказчика, копии актов выполненных работ, предоставленных в качестве подтверждения опыта выполнения работ и стоимости исполненного контракта, не содержат обязательные реквизиты, установленные п. 6 и  7 ч. 9 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ). А именно, в данных актах отсутствует указание на:

—  должность лица, совершившего сделку;

—  фамилию, инициалы либо иные реквизиты, необходимые для идентификации исполнителя.

Посчитав отклонение заявки необоснованным, участник обратился в УФАС с жалобой на действия заказчика. Жалоба признана обоснованной, заказчик  — нарушившим требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с решением УФАС, заказчик обратился в суд с иском об отмене решения УФАС.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оспариваемое решение соответствует требованиям действующего законодательства.

Принятие данного решения основано на следующем.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, являются:

—  копия контракта (договора), исполненного без применения к исполнителю неустоек (штрафов, пеней);

—  наличие сведений о таком контракте (договоре) в реестре контрактов (договоров);

—  копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ.

Представленные участником закупки документы (копия контракта (договора) и акты выполненных работ (оказанных услуг)) являются подтверждением наличия опыта выполнения работ. В договоре:

—  содержится наименование должности лица, совершившего сделку от имени участника;

—  указаны фамилия и инициалы, необходимые для идентификации исполнителя;

—  в актах имеется ссылка на объект закупки и номер контракта;

—  заказчик по исполненному контракту принял оказанные участником услуги и оплатил их без выставления претензий, штрафов, пеней и неустоек. Данные сведения отражены в реестре контрактов.

При таких обстоятельствах суды правомерно поддержали вывод УФАС об отсутствии у аукционной комиссии достаточных оснований для отклонения заявки участника закупки.

С учетом изложенного арбитражные суды обоснованно отказали заказчику в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения антимонопольного органа (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.06.2021 по делу № А75-15629/2020).

Вывод эксперта:

Заявка участника закупки может быть отклонена в том числе по причине несоответствия участника закупки дополнительным требованиям (п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Отклонение заявки по причинам, не предусмотренным законодательством о контрактной системе в сфере закупок, не допускается (ч. 5 ст. 67, ч. 7 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Документы, подтверждающие соответствие участника дополнительным требованиям, должны содержать реквизиты, установленные ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ.

В данном случае документы, подтверждающие опыт выполнения работ (оказания услуг), содержат все необходимые реквизиты, которые требуются для идентификации исполнителя по контракту. Информация о добросовестном исполнении контракта также отражена в реестре контрактов. Данную информацию заказчик мог проверить самостоятельно

Кроме того, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не содержит такого основания для отклонения заявки, как отсутствие в актах приемки каких-либо конкретных реквизитов.

В описываемой ситуации действия заказчика носят неправомерный характер и обоснованно признаны нарушением законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей
систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Акуленко Ольгой Владимировной

В извещении о проведении электронного аукциона:

—  отражены характеристики услуги, в том числе наличие в салоне системы кондиционирования воздуха;

—  указан класс транспортного средства.

В инструкции по заполнению заявки указано, что первая часть заявки в числе прочей информации должна содержать:

—  конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе;

—  указание на товарный знак (при наличии).

Также в инструкции по заполнению заявки указано, что в случае, если в составе первой части заявки участником не указаны конкретные показатели предлагаемого к поставке товара или товара, используемого при выполнении работ, оказании услуг, при рассмотрении заявок такой участник не допускается аукционной комиссией к участию в электронном аукционе.

То есть положения документации об аукционе устанавливают требование о предоставлении участниками закупки информации о конкретных показателях товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. При этом аукционная документация не содержит условий поставки заказчику каких-либо товаров при выполнении работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров.

Один из участников закупки в первой части заявки предоставил свое согласие на выполнение работ, являющихся предметом закупки. Конкретные показатели товара таким участником не были указаны.

Единая комиссия заказчика отклонила заявку этого участника по причине того, что участник не указал класс и конкретную модель транспортного средства.

Не согласившись с решением заказчика, участник закупки обратился в УФАС с жалобой на действия единой комиссии. По результатам рассмотрения жалоба признана обоснованной и заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым предписано отменить результаты аукциона.

Заказчик оспорил решение УФАС в судебном порядке.

Суд первой инстанции в удовлетворении требования заказчика отказал. Как указано в решении суда, требовать представления в составе первой части заявки наименования страны происхождения, конкретных показателей, указания на товарный знак возможно в отношении товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (п. 2 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В данном случае предметом закупки являлись работы, связанные с осуществлением регулярных перевозок пассажиров. Поставка товаров при выполнении таких работ не осуществляется.

Апелляционный суд жалобу заказчика оставил без удовлетворения, решение суда первой инстанции — без изменения (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2021 по делу № А81-3127/2021).

Вывод эксперта

В описываемой ситуации требовать от участников закупки указывать в первой части заявки на участие в аукционе конкретные характеристики товара неправомерно.

ИЗ дословного прочтения п. 2 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ следует, что требовать указания конкретных характеристик товара возможно лишь в двух случаях:

1) при закупке товаров;

2) при закупке работ, услуг, в процессе выполнения, оказания которых заказчику поставляется товар.

При проведении закупки работ, услуг заказчик не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчиком в соответствии с  Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете »;

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т. п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить работу или оказать услугу.

В данном случае предметом закупки являлись работы, связанные с осуществлением регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам. Товар при этом заказчику не поставлялся. Автомобильный транспорт с установленными заказчиком характеристиками использовался для выполнения таких работ.

Следовательно, требовать указания в заявке конкретных показателей товара заказчик не вправе. В данном случае участнику закупки достаточно выразить свое согласие на выполнение работ на условиях, установленных документацией о закупке.

Аналогичная позиция контролирующих органов изложена в:

—  Письме ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20;

—  Письме Минфина России от 17.02.2020 № 24-05-07/10764.

Обзор подготовлен экспертом службы поддержки пользователей
систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Акуленко Ольгой Владимировной

Обоснование:

Запрет на допуск не применяется в случае закупки (пп. «б» п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616):

— одной единицы товара, стоимость которой не превышает 100 тыс. руб.;

— совокупности таких товаров, суммарная стоимость которых составляет менее 1 млн руб.

Исключение составляет ряд товаров по п. 1–7, 123, 125–127 Перечня промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616.

Компьютеры по коду 26.20.11.110 ОКПД 2 в числе таких исключений не поименованы.

Следовательно, при закупке компьютера с НМЦК 50 тыс. руб. запрет не применяется.

Дополнительно отметим, что с 31.08.2021 в отношении компьютеров по коду 26.20.11.110 ОКПД 2 вместо ограничений допуска предусмотрен полный запрет. То есть меры по импортозамещению в отношении таких товаров, казалось бы, ужесточились. Тем не менее действующие исключения позволяют не применять запрет в таких закупках, а ограничения допуска больше не предусмотрены.

Служба поддержки пользователей систем Кодекс"/"Техэксперт"
Эксперт Овечкин Иван Дмитриевич

Еще больше консультаций экспертов вы найдете в сервисе «Готовые решения» на главной странице системы «Государственные и муниципальные закупки. Справочник заказчика».

От заказчика в УФАС поступили возражения на жалобу, содержащие указание в том числе на следующее.

Заявка была признана не соответствующей требованиям документации. Основанием для отклонения заявки послужил п. 3 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. При проверке аукционной комиссией сведений, представленных в составе заявки, было установлено, что реестр промышленной продукции, произведенной на территории РФ, не содержит выписку, представленную заявителем.

В этой связи заявку участника закупки с запретом на допуск иностранных товаров признали не соответствующей требованиям документации. Он не представил выписку из реестра российской или евразийской промышленной продукции.

Участник с этим не согласился, поскольку выписку он приложил.

Заказчик пояснил, что при рассмотрении вторых частей заявок он не нашел выписку в реестре.

Контролирующий орган поддержал заказчика. Принятие решения о правомерности действий заказчика основано на следующем.

При осуществлении закупки с применением национального режима вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. При отсутствии таких документов заявка приравнивается к заявке с товарами иностранного производства (п. 6 ч. 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Подтверждением производства продукции на территории Российской Федерации или на территории государства — члена ЕАЭС является наличие сведений о такой продукции в реестре российской промышленной продукции или в реестре евразийской промышленной продукции (п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616).

Основанием для внесения в реестр информации о российской промышленной продукции, о евразийской промышленной продукции является наличие заключения Минпромторга (п. 3 Приложения № 3, п. 3 Приложения № 4 к Приказу Минпромторга России от 29.05.2020 № 1755). Такое заключение выдается на определенный срок.

Истечение срока действия заключения Минпромторга является основанием для исключения товаров из реестра российской промышленной продукции, реестра евразийской промышленной продукции (п. «а» п. 6 Приложения № 3, п. «а» п. 6 Приложения № 4 к Приказу Минпромторга России от 29.05.2020 № 1755).

Согласно представленной в составе заявки выписке из реестра российской промышленной продукции запись о предлагаемом участником товаре была размещена в реестре российской промышленной продукции.

Однако на момент проведения процедуры электронного аукциона и рассмотрения вторых частей заявок участников заявка подателя жалобы не содержала необходимых документов. А именно: в заявке отсутствует выписка из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров, поскольку данные о товаре исключены из реестра российской промышленной продукции.

В этой связи комиссией УФАС принято решение о том, что (Решение Ульяновского УФАС от 20.07.2021 по делу № 073/06/69-424/2021 ):

— действия аукционной комиссии, принявшей решение о несоответствии заявки требованиям документации и законодательства, не нарушают положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;

— жалоба участника закупки является необоснованной.

Вывод эксперта:

При проведении закупки с применением национального режима заказчику следует проверять не только соответствие заявки требованиям документации и законодательства, но и актуальность документов, представленных участником для подтверждения страны происхождения товара.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на то что участник представил выписку из реестра российской промышленной продукции, к моменту рассмотрения вторых частей заявок она была неактуальна. Более того, сведения о товаре в реестре российской промышленной продукции отсутствовали, поскольку были исключены в связи с истечением срока действия заключения Минпромторга.

Поэтому заказчик и не нашел данные о товаре.

Заявку правомерно признали не соответствующей документации.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Участник закупки в составе заявки предоставил следующие документы:

— декларация о том, что им предлагаются к поставке товары происхождения ЕВРАЗЭС;

— заключение Минпромторга России о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации.

При этом выписка из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров в составе заявки отсутствовала.

На этом основании комиссия по закупкам отклонила заявку участника на участие в аукционе.

Посчитав отклонение заявки незаконным, участник обратился в УФАС.

Однако жалоба участника закупки на действия аукционной комиссии была признана необоснованной (Решение Алтайского краевого УФАС от 12.07.2021 по делу № 022/06/69-578/2021 ).

При признании жалобы необоснованной УФАС исходило из следующего.

Порядок формирования и ведения реестра российской промышленной продукции, включая порядок предоставления выписки из него и ее форму (далее — Порядок), утвержден Приказом Минпромторга России от 29.05.2020 № 1755.

Выписка из реестра формируется в ГИСП автоматически заинтересованным лицом самостоятельно.

Наличие у заявителя заключения Минпромторга России о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации (или стран — членов ЕАЭС) не является подтверждением того, что сведения о данной продукции содержатся в реестре российской промышленной продукции, поскольку на момент подачи заявки эти сведения могут быть исключены из реестра.

К тому же в заключении о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации отсутствует информация о реестровых записях о товаре, которая в обязательном порядке включается в контракт.

Поскольку в заявке участника закупки отсутствовала выписка из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров, аукционная комиссия приняла правомерное решение о признании заявки не соответствующей требованиям аукционной документации.

Вывод эксперта:

Нормативные правовые акты, применяемые в закупках в целях соблюдения национального режима, устанавливают четкий перечень документов, которые участник закупки должен предоставить в своей заявке для подтверждения соответствия товара требованиям законодательства РФ.

Если нормативным правовым актом установлено, что участник должен предоставить выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей, он обязан предоставить данный документ. В противном случае его заявка будет отклонена или приравнена к заявке с товаром иностранного производства.

Декларация о стране происхождения товара, а также заключение Минпромторга России о том, что товар произведен на территории Российской Федерации или в странах — членах ЕАЭС, не заменяют собой выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей.

Данные документы не подтверждают тот факт, что сведения о товаре есть в реестре, поскольку на момент подачи заявки эти данные могут из него исключить. Кроме того, в заключении нет информации о реестровых записях, которые обязательно включают в контракт.

Таким образом, заявка участника закупки, который не предоставил выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей при установлении заказчиком ограничений в соответствии с Постановлением Правительства от 30.04.2020 № 616, отклонена правомерно.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

То есть предусмотренные контрактом работы не могли быть выполнены подрядчиком в установленные контрактом сроки ввиду многочисленных нарушений со стороны заказчика.

В этой связи подрядчик освобожден от уплаты неустойки за просрочку выполнения работ (ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса РФ).

Также суды указывают на то, что начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях контракта и нормах законодательства. Из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которых предусмотрена неустойка.

Кроме того, итоговый акт приемки выполненных работ — документ, подтверждающий выполнение подрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы.

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта необоснованно, так как контрактом установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту.

Между тем подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 Гражданского кодекса РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа. Поскольку подписание итогового акта — это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

В этой связи судами принято решение о неправомерности заявленных исковых требований. В удовлетворении иска заказчику отказано (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 по делу № А40-105727/2020).

Арбитражный суд позицию судов первой инстанции поддержал (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2021 № Ф05-12804/2021 по делу № А40-105727/2020 ).

Вывод эксперта:

Положениями ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрены следующие виды неустойки:

— пени за просрочку исполнения обязательств по контракту;

— штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Взыскание пени за просрочку подписания итогового документа о приемке законодательством о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено.

Кроме того, начисление заказчиком неустойки за просрочку подписания итогового акта условиями контракта не предусмотрено.

В контракте предусмотрена лишь ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к выполнению работ по контракту не относится. Данный документ необходим для проведения окончательного расчета между сторонами контракта.

Таким образом, подписание итогового акта нельзя расценивать как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого можно начислить неустойку.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Еще не работаете с системой «Государственные и муниципальные закупки. Справочник заказчика»? Попробуйте бесплатный доступ!

Форма счета-фактуры предусматривает необходимость указания налога на добавленную стоимость (далее — НДС), а заявитель применяет упрощенную систему налогообложения (далее — УСН).

В связи с поступлением жалобы УФАС провело внеплановую проверку осуществления закупки. В ходе проверки ведомство пришло к выводу о том, что условия проекта контракта возлагают на налогоплательщиков, применяющих УСН, обязанность по выставлению счетов-фактур с НДС и по уплате данного налога, что неправомерно.

Также, по мнению УФАС, формулировка пункта проекта контракта, устанавливающего порядок оплаты:

— ограничивает права и законные интересы участников закупки, осуществляющих предпринимательскую деятельность с применением УСН;

— противоречит требованиям Налогового кодекса РФ, а также Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

По результатам проверки УФАС принято решение, которым жалоба заявителя признана обоснованной, заказчик признан нарушившим п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Не согласившись с решением УФАС, заказчик обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

При принятии решений суды руководствовались следующим.

1. Законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается в том числе на федеральных законах, регулирующих отношения, возникающие в процессе закупочной деятельности (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).
2. Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), который осуществляет их реализацию (ч. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
3. Налогоплательщик обязан в числе прочих документов по налоговому учету составлять счет-фактуру (п. 1 ч. 3 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
4. При совершении операций по реализации товаров (работ, услуг) лицам, не являющимся плательщиками НДС, по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются.
5. Счет-фактура без НДС заполняется по тем же правилам, которые установлены для оформления обычных счетов-фактур, содержащих НДС. При этом в счете-фактуре, составляемом без НДС, делается запись «без НДС» (Постановление Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137).
6. Организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС. Следовательно, у организации или индивидуального предпринимателя, применяющих УСН, нет обязанности выставлять счета-фактуры с выделением НДС и уплачивать его в бюджет.
7. При реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобожденными от уплаты НДС, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)» (ч. 5 ст. 168 Налогового кодекса РФ).
8. Как указано в Определении Конституционного суда РФ от 29.03.2016 № 460-О, лица, не являющиеся плательщиками НДС, вправе:

— либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых счетах-фактурах;

— либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом что эта сумма НДС подлежит уплате в бюджет (п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, нормативные правовые акты не содержат запретов на выставление счетов-фактур без начисления суммы НДС организациями или предпринимателями, применяющими УСН.

Также судами отмечено, что ни в жалобе, ни в решении УФАС не содержится ссылки на пункт проекта контракта, который будет обязывать исполнителя, применяющего УСН, выставлять счета-фактуры именно с выделением НДС и тем более уплачивать его в бюджет.

Упоминаемый УФАС пункт проекта контракта не содержит безусловной прямой обязанности лиц, применяющих УСН, выставлять счет-фактуру с выделенным в нём НДС.

Следовательно, доводы, указанные в жалобе, не свидетельствуют о нарушении заказчиком требований п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В связи с указанными обстоятельствами суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленные заказчиком требования.

УФАС обратилось в кассационный суд с исковым заявлением об отмене решений судов первых инстанций.

Однако суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно решению Арбитражного суда Архангельской области решения судов первых инстанций оставлены без изменения, а кассационная жалоба УФАС — без удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.01.2021 по делу № А05-1110/2020).

Вывод эксперта:

Условие контракта о выставлении исполнителем счёта-фактуры для получения оплаты не нарушает права лиц, применяющих УСН, несмотря на то что такие налогоплательщики в соответствии с законодательством не составляют счета-фактуры.

Исполнитель, применяющий УСН, может выставить счет-фактуру, в котором будет присутствовать запись «без НДС».

Во избежание претензий со стороны контролирующих органов, исполнителей по контракту, рекомендуем заказчику условие о предоставлении документов для оплаты сформулировать следующим образом: «Для оплаты поставленного товара поставщик обязан предоставить заказчику счет/счет-фактуру».

Данная формулировка позволяет исполнителю по контракту, применяющему УСН, выставить заказчику счет на оплату, в котором сумма НДС не будет отражена.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Еще не работаете с системой «Государственные и муниципальные закупки. Справочник заказчика»? Попробуйте бесплатный доступ!

В установленный контрактом срок работы не были выполнены подрядчиком.

Заказчик направил в адрес подрядчика требование об уплате неустойки. Требование заказчика было оставлено подрядчиком без удовлетворения. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заказчика в суд.

В удовлетворении заявленных требований судами первых инстанций заказчику было отказано.

Отказывая заказчику в удовлетворении его требований, суды исходили из отсутствия в материалах дела необходимых и достаточных доказательств ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств.

Судами установлено, что сроки выполнения работ по контракту не были нарушены ответчиком.

Исследовав представленные доказательства, суды пришли к выводу о том, что исходные данные, включая информацию о земельном участке, были предоставлены заказчиком подрядчику с просрочкой, за пределами сроков выполнения работ.

Нарушение заказчиком срока исполнения своих обязательств по передаче необходимой подрядчику документации повлекло задержку:

— в разработке и согласовании с заказчиком объемно-планировочных решений;

— в реализации государственного контракта.

Ввиду нарушений со стороны заказчика предусмотренные контрактом работы не могли быть выполнены подрядчиком в установленные сроки.

Суд кассационной инстанции поддержал решения судов первой инстанции и оставил решение Арбитражного суда города Москвы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу заказчика без удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2021 № А40-238844/2019).

Вывод эксперта:

В сложившейся ситуации суды приняли верное решение.

Возможность освобождения стороны контракта от уплаты неустойки, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны, установлена ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В данном случае бремя доказывания отсутствия вины, а также просрочки исполнения обязательств по вине заказчика лежит на подрядчике (ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

Подрядчику было целесообразно отреагировать на требование заказчика об уплате неустойки и направить в адрес заказчика письменный отказ от уплаты неустойки с обоснованием принятого подрядчиком решения.

Возможно, такие действия подрядчика не привели бы к судебным разбирательствам и длительной судебной тяжбе.

В любом случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту подрядчиком возникло по вине заказчика, подрядчик освобождается от ответственности в виде неустойки.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

В установленный контрактом срок работы не были выполнены подрядчиком.

Заказчик направил в адрес подрядчика требование об уплате неустойки. Требование заказчика было оставлено подрядчиком без удовлетворения. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заказчика в суд.

В удовлетворении заявленных требований судами первых инстанций заказчику было отказано.

Отказывая заказчику в удовлетворении его требований, суды исходили из отсутствия в материалах дела необходимых и достаточных доказательств ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств.

Судами установлено, что сроки выполнения работ по контракту не были нарушены ответчиком.

Исследовав представленные доказательства, суды пришли к выводу о том, что исходные данные, включая информацию о земельном участке, были предоставлены заказчиком подрядчику с просрочкой, за пределами сроков выполнения работ.

Нарушение заказчиком срока исполнения своих обязательств по передаче необходимой подрядчику документации повлекло задержку:

— в разработке и согласовании с заказчиком объемно-планировочных решений;

— в реализации государственного контракта.

Ввиду нарушений со стороны заказчика предусмотренные контрактом работы не могли быть выполнены подрядчиком в установленные сроки.

Суд кассационной инстанции поддержал решения судов первой инстанции и оставил решение Арбитражного суда города Москвы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу заказчика без удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2021 № А40-238844/2019).

Вывод эксперта:

В сложившейся ситуации суды приняли верное решение.

Возможность освобождения стороны контракта от уплаты неустойки, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны, установлена ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В данном случае бремя доказывания отсутствия вины, а также просрочки исполнения обязательств по вине заказчика лежит на подрядчике (ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

Подрядчику было целесообразно отреагировать на требование заказчика об уплате неустойки и направить в адрес заказчика письменный отказ от уплаты неустойки с обоснованием принятого подрядчиком решения.

Возможно, такие действия подрядчика не привели бы к судебным разбирательствам и длительной судебной тяжбе.

В любом случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту подрядчиком возникло по вине заказчика, подрядчик освобождается от ответственности в виде неустойки.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Поставляемый товар должен соответствовать:

— требованиям, установленным заказчиком;

— государственным стандартам (ГОСТ);

— техническим регламентам;

— техническим условиям (ТУ)

— специальным требованиям контракта и спецификации.

Как следует из контракта, при обнаружении при приемке товара несоответствия требованиям качества поставщик обязан за свой счет устранить дефекты или заменить товар. Срок — в течение 10 дней с момента получения соответствующего уведомления от заказчика.

В рамках исполнения контракта поставщик поставил товар, что подтверждается товарными накладными.

Однако в ходе приемки одной из партий товара было выявлено несоответствие товара по качеству установленным требованиям. В соответствии с контрактом данный товар был заменен поставщиком. Данный факт подтверждается товарной накладной и сторонами не оспаривается.

Поставленный товар был оплачен заказчиком в полном объеме в сумме, указанной в контракте.

Вместе с тем заказчиком была начислена неустойка в виде штрафа в размере 10% цены контракта в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по контракту (поставка товара ненадлежащего качества).

Также заказчик уведомил поставщика о том, что сумма штрафа будет удержана из обеспечения исполнения контракта.

Поставщик с данным требованием не согласился и обратился в суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности взыскания заказчиком суммы штрафа. Это связано с ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств по контракту в части поставки товара, не соответствующего условиям контракта и требованиям качества.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции. Суд расценил поставку ненадлежащего товара с последующей заменой на надлежащий товар как нарушение сроков поставки товара. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для применения к поставщику меры ответственности в виде штрафа у заказчика не имелось.

Заказчик оспорил решение апелляционного суда. Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа постановление суда апелляционной инстанции отменено. Решение суда первой инстанции оставлено в силе.

Верховный суд поддержал позицию суда первой инстанции и Арбитражного суда Северо-Западного округа (Определение Верховного суда РФ от 12.04.2021 № 307-ЭС21-3342).

Вывод эксперта:

Одним из обязательных условий контракта является условие об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта (ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Такой ответственностью является неустойка (штраф, пени).

Пени начисляются за просрочку исполнения поставщиком своих обязательств по контракту (ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Штраф начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Иными словами, несмотря на то что первоначально поставленный некачественный товар был заменен поставщиком на товар надлежащего качества, заказчик правомерно взыскал штраф, поскольку изначально поставщик исполнил свои обязательства ненадлежащим образом.

Законодательство о контрактной системе не содержит указания, что замена товара освобождает поставщика от ответственности за поставку некачественного товара.

Следовательно, действия заказчика в данном случае носят правомерный характер и нормы материального права не нарушают.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

На заседании комиссии УФАС заказчик пояснил, что ему нужна продукция конкретного производителя, поскольку есть проектная документация и товар хорошо зарекомендовал себя.

Комиссия УФАС посчитала заказчика нарушившим положения законодательства о контрактной системе, а жалобу участника закупки — обоснованной.

Заказчик оспорил решение Управления в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при проведении аукциона заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе, и удовлетворил заявленное требование.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда и оставил решение без изменения.

Не согласившись с решениями судов первой инстанции, участник закупки обратился в арбитражный суд с кассационной жалобой на решения судов первой и апелляционной инстанций и иском об отмене решений таких судов.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.03.2021 по делу № А82-24075/2019).

По мнению Арбитражного суда Волго-Вятского округа:

1) суды первой и апелляционной инстанции верно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права;

2) заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

— документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию. Исключением является случай, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется (п. 8 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ);

— возможность указания товарного знака без сопровождения словами «или эквивалент» предусмотрена в исключительных случаях (п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ);

— при описании объекта закупки заказчик должен определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки;

— наличие проектной документации является основанием для использования в описании объекта закупки указания на товарный знак. Замена требуемого оборудования на «эквивалент» повлечет:

а) вероятную несовместимость товаров, подлежащих монтажу в ходе строительства объекта;

б) отсутствие взаимодействия таких товаров с другими товарами, используемыми заказчиком на строящемся объекте;

в) невозможность выполнить строительные работы в соответствии с проектной документацией, что нарушает принцип эффективности закупки.

На основании вышеуказанных доводов Арбитражный суд Волго-Вятского округа приходит к выводу о возможности указания в документации о закупке товарного знака без сопровождения словами «или эквивалент».

Вывод эксперта

Региональные суды не всегда занимают верную позицию при рассмотрении споров, возникающих при осуществлении закупок. Разъяснения Верховного суда по данному вопросу отсутствуют.

Законодательством о контрактной системе установлен ограниченный перечень случаев, когда указание на товарный знак возможно не сопровождать словами «или эквивалент» (п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

К таким случаям относятся:

— несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, используемыми заказчиком;

— закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Иных оснований не сопровождать указание товарного знака словами «или эквивалент» законодательством о контрактной системе не предусмотрено.

В большинстве своем контрольные органы не соглашаются с таким походом, который выражен в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.03.2021 по делу № А82-24075/2019.

Дело в том, что включение проектной документации в документацию о закупке не освобождает заказчика от необходимости применения п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, которые устанавливают запрет на включение в документацию о закупке требований к производителю товара.

Контрольные органы указывают, что п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень исключений, когда допускается указывать в описании объекта закупки товарный знак без слов «или эквивалент».

Случай, предусмотренный п. 8 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, к числу указанных исключений не относится.

Наиболее безопасный для заказчика вариант — включить в документацию фразу о том, что все товарные знаки, встречающиеся в проектной документации, следует считать сопровождающимися словами «или эквивалент». Обычно контрольным органам достаточно этой фразы для вывода о том, что документация о закупке не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе.

Позиция контролирующих органов изложена в:

— Решении ФАС России от 22.04.2020 по делу № 20/44/105/712;

— Решении ФАС России от 01.03.2021 по делу № 21/44/99/183;

— Решении Санкт-Петербургского УФАС от 15.05.2020 по делу № 44-2667/20;

— Решении Волгоградского УФАС от 30.07.2020 по делу № 034/06/105-744/2020;

— Решении Ростовского УФАС от 13.02.2020 по делу № 061/06/64-298/2020;

— Письме ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20;

— Письме Минфина России от 04.02.2020 № 24-05-07/6947.

Несмотря на включение в документацию о закупке проектной документации, в которой указан товар конкретной марки и производителя, заказчику необходимо предусмотреть возможность поставки эквивалентного товара.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, антимонопольный орган принял решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении подрядчика.

Подрядчик с решением антимонопольного органа не согласился и обжаловал его в арбитражном суде. По мнению подрядчика, решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права подрядчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции требования подрядчика удовлетворил. Однако апелляционный суд второй инстанции принял сторону антимонопольного органа и решение суда первой инстанции было отменено.

Подрядчик вновь обратился в суд кассационной инстанции, и его требования об отмене решения антимонопольного органа и постановления суда второй инстанции были удовлетворены.

По мнению апелляционной коллегии кассационного суда, постановление суда второй инстанции принято с нарушением норм материального права, а выводы суда противоречат материалам дела.

Удовлетворяя требования подрядчика, кассационный суд руководствовался следующими доводами.

Как верно отмечено в постановлении суда первой инстанции, невыполнение работ по контракту в установленный срок обусловлено следующим:

— на территории городского округа произошло выпадение обильных осадков в виде ливневого дождя, мешающих производству работ;

— данное обстоятельство вызвало издание главой администрации города постановления о введении на территории городского округа режима чрезвычайной ситуации в связи с опасными погодными явлениями;

— факт неблагоприятных погодных условий повлек размытие грунта и необходимость повторного выполнения ряда ранее произведенных работ;

— неблагоприятные погодные условия повлияли на поставку строительного материала по отсыпке дорог, добыча которого производилась на территориях, накрытых ливневыми дождями;

— в связи с проведением экономического форума были введены ограничения на производство земляных работ на две недели.

Кроме того, суд принял во внимание и оценил фактические действия подрядчика при выполнении работ: в неблагоприятных погодных условиях им производились подготовительные работы и работы, организационно допустимые в условиях осадков. Указанные обстоятельства свидетельствуют о направленности действий подрядчика к выполнению своих обязанностей в установленный контрактом срок.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта влечет для подрядчика негативные последствия в виде включения информации в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 16 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Вместе с тем, как указывает кассационный суд, при поступлении заявления о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен осуществить проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность подрядчика.

Только если достоверность указанных факторов будет подтверждена, УФАС выносит решение о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. В ином случае УФАС выносит решение об отказе во включении информации о подрядчике.

В данной ситуации обстоятельства, связанные с нарушением сроков выполнения предусмотренных контрактом работ, антимонопольным органом не исследовались. Действия подрядчика на предмет принятия им разумных мер для надлежащего исполнения контракта не оценивались.

По мнению кассационного суда, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков. В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, кассационный суд принял решение об отмене постановления суда второй инстанции, поскольку подрядчик не имел намерения уклониться от исполнения контракта. А неисполнение контракта в установленный срок вызвано возникновением чрезвычайных, не зависящих от подрядчика обстоятельств (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.12.2020 № Ф03-4659/2020 по делу № А51-5424/2020).

Вывод эксперта:

Если обязательства по контракту не исполнены в установленный контрактом срок по причине возникновения форс-мажорных обстоятельств, включать подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков незаконно.

Вместе с тем в случае одностороннего расторжения контракта у заказчика возникает обязанность направить в УФАС сведения о подрядчике для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако, принимая решение, антимонопольный орган должен учитывать все обстоятельства, послужившие основанием для такого расторжения.

В данном случае подрядчик не собирался уклоняться от исполнения контракта. Он не выполнил работы из-за сложных погодных условий и введения в городском округе, где выполнялись работы, режима чрезвычайной ситуации. Данное обстоятельство исключало возможность выполнения некоторых видов работ. При этом подрядчик выполнял работы, допустимые при осадках, что позволило частично исполнить контракт.

В сложившейся ситуации заказчику не следовало расторгать контракт в одностороннем порядке. Принятие заказчиком решения о продолжении работ после окончания срока, установленного контрактом, помогло бы избежать длительных судебных разбирательств, а также необходимости проведения повторной закупки на оставшуюся, невыполненную часть работ.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся (Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99):

— копия исполненного контракта (договора);

— копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

— копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, в которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Документы, подтверждающие наличие у участника закупки опыта выполняемых работ, направляются таким аккредитованным участником закупки оператору электронной площадки и впоследствии включаются оператором электронной площадки в состав аккредитационных документов (ч. 12, 13 ст. 24.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона, заявка одного из участников была признана не соответствующей требованиям документации об аукционе. Причиной отклонения заявки послужило отсутствие в составе аккредитационных документов, направляемых оператором электронной площадки, сведений, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, а именно в связи с отсутствием копии исполненного контракта (договора) на соответствующую сумму.

Не согласившись с решением комиссии по закупкам, участник обратился в УФАС с жалобой на действия комиссии заказчика.

Рассматривая жалобу участника закупки, комиссия УФАС установила, что вторая часть заявки на участие в аукционе, направленная таким участником, содержит в числе прочих документов и информации:

— копию исполненного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог. Цена представленного контракта соответствует установленным требованиям;

— копии актов выполненных работ на соответствующую сумму.

На заседании комиссии УФАС представители заказчика пояснили, что комиссией по закупке при оценке опыта участников закупки учитывались исключительно сведения, представленные оператором электронной площадки в составе аккредитационных документов участников. При этом контракт не учитывался комиссией по закупкам, так как направлялся участником закупки в составе второй части заявки на участие в аукционе.

Вместе с тем комиссия УФАС пришла к выводу, что приложенные в составе заявки документы представлены в полном объеме и соответствуют требованиям Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

Таким образом, действия комиссии по закупкам, принявшей решение о несоответствии второй части заявки требованиям документации об аукционе, нарушают положения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а также содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Руководствуясь вышеизложенным, комиссия УФАС признала жалобу обоснованной (Решение ФАС России от 19.11.2020 по делу № П-219/20).

Вывод эксперта:

Рассматривая заявку на участие в закупке, в отношении которой к участникам закупки установлены дополнительные требования, комиссии по закупкам следует рассматривать не только аккредитационные документы, переданные оператором электронной площадки, но и все документы, входящие в состав такой заявки.

Действительно, в соответствии с положениями ч. 12 ст. 24.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, документы, подтверждающие наличие опыта выполняемых работ, участник закупки обязан направлять оператору электронной площадки.

Однако обратите внимание, что оператор электронной площадки мог не разместить указанные документы в реестре участников или ошибочно отказать участнику в их размещении.

Кроме того, законодательством о контрактной системе не установлен запрет на предоставление документов, подтверждающих наличие опыта работ, в составе второй части заявки на участие в аукционе.

В этой связи считаем, что рассматривать и оценивать заявки на соответствие требованиям документации нужно по совокупности документов и информации, полученных как от оператора электронной площадки, так и от участника закупки.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Согласно выписке из реестра членов СРО ООО «Х» имеет второй уровень ответственности.

Это дает ему право выполнять подготовку проектной документации по договорам, если предельный (совокупный) размер обязательств по таким договорам не превышает 50 млн руб.

При этом на дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе в реестре контрактов, размещенном в ЕИС, на исполнении у ООО «Х» находятся 3 неисполненных контракта на разработку проектной документации. Совокупная сумма контрактов, находящихся на исполнении, составляет более 19 млн руб.

В заявке ООО «Х» предложена цена контракта 36 млн руб., что при сложении с суммой неисполненных контрактов дает результат более 55 млн руб. Данная сумма превышает совокупный размер обязательств ООО «Х», имеющего второй уровень ответственности члена СРО.

На этом основании заказчик сделал вывод о том, что при заключении контракта по итогам открытого конкурса в электронной форме, учитывая ценовое предложение ООО «Х», будет превышен предельный (совокупный) размер обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов закупок.

Таким образом, заявка ООО «Х» признана не соответствующей требованиям документации.

Не согласившись с решением заказчика, ООО «Х» направило в УФАС жалобу на необоснованное отклонение заявки, мотивировав тем, что информационная карта не содержит требований о том, что уровень ответственности на момент подачи заявки должен соответствовать совокупному размеру обязательств участника конкурса по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов с учетом ценового предложения участника конкурса.

Антимонопольный орган с доводами ООО «Х» согласился. Жалоба признана обоснованной, и заказчику выдано предписание об отмене всех протоколов закупки и о пересмотре вторых частей заявок.

Однако победитель закупки (ООО «У») посчитал, что отмена протоколов закупки и пересмотр вторых частей заявок нарушают его права, и обратился в арбитражный суд.

Решением суда требования победителя закупки (ООО «У») удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, заявителем по которому выступал победитель закупки (ООО «У»), ООО «Х» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Жалоба вновь мотивирована тем, что информационная карта не содержит требований о том, что уровень ответственности на момент подачи заявки должен соответствовать совокупному размеру обязательств участника конкурса по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов с учетом ценового предложения участника конкурса.

Апелляционный суд в удовлетворении жалобы ООО «Х» отказал.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

1. Требования к участникам закупки, отраженные в информационной карте конкурсной документации, установлены заказчиком исходя из предмета закупки.
2. Член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий (ч. 3 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ):

— наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со ст. 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса РФ;

— совокупный размер обязательств не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Член СРО самостоятельно, при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации (ч. 5 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).

Член саморегулируемой организации, не уплативший дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров (ч. 6 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).

Следовательно, при заключении контракта по итогам открытого конкурса в электронной форме, учитывая ценовое предложение ООО «Х», будет превышен предельный (совокупный) размер обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов закупок. Таким образом, заявка ООО «Х» правомерно признана заказчиком не соответствующей требованиям документации (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 по делу № А53-20436/2020).

Вывод эксперта

В случае если при проведении закупки к участникам установлено требование о членстве в СРО, при рассмотрении заявок на участие в закупке заказчику необходимо учитывать обязательства участников закупки по ранее заключенным и, на момент рассмотрения и оценки заявок, неисполненным контрактам.

Заявка правомерно подлежит отклонению в том случае, если заключение контракта по результатам закупки повлечет превышение предельного размера обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

В рассматриваемой ситуации участник мог повысить свой уровень ответственности, увеличив размер внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Однако он этого не сделал.

В этой ситуации заявка такого участника отклонена правомерно, что подтверждается выводами судов.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

В качестве подтверждения опыта выполнения работ участники закупки должны представить в составе заявки следующие документы:

• копию исполненного контракта (договора);
• копию акта (актов) выполненных работ, подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора);
• копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Во время проведения аукциона предложение о цене контракта подавали 2 участника закупки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, обе заявки были отклонены. По мнению комиссии по закупкам, участники не предоставили в составе заявки документы, подтверждающие опыт выполнения работ.

Один из участников закупки (далее — заявитель) не согласился с мнением комиссии по закупкам и обратился в УФАС с жалобой на действия комиссии.

По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями аукционной комиссии, принявшей необоснованное решение о признании заявки заявителя не соответствующей требованиям документации об аукционе и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

На заседании комиссии УФАС представители заказчика пояснили, что контракт, представленный в составе заявки заявителя, не может использоваться в качестве подтверждения опыта выполнения работ, поскольку такой контракт был расторгнут по соглашению сторон (далее — Соглашение о расторжении).

Однако, по мнению заявителя, в составе заявки представлены необходимые документы и сведения, подтверждающие опыт выполнения работ.

Проводя внеплановую проверку, комиссия УФАС установила следующее:

1) Заявка заявителя, поданная на участие в аукционе, содержит в том числе:

• копию договора, заключенного между заказчиком и заявителем на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Строительство новых корпусов школы-интерната» с ценой контракта в размере, превышающем 30% НМЦК;
• копии актов о приемке выполненных работ по объекту в размере, превышающем 30% НМЦК;
• копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

2) Согласно пункту Соглашения о расторжении заявителем выполнены, а заказчиком оплачены работы на сумму в размере, превышающем 30% НМЦК.

3) Кроме того, по Соглашению о расторжении (цитата), «Генеральный подрядчик гарантирует, что выполненные им на момент подписания настоящего соглашения работы по Объекту соответствуют условиям Контракта, действующим техническим регламентам, строительным нормам и правилам, проектной документации, и с момента подписания настоящего соглашения несет ответственность в соответствии с разделом 14 Контракта за обнаруженные, в том числе в пределах гарантийного срока, недостатки выполненных работ».

Таким образом, комиссия УФАС пришла к выводу, что заявителем в составе заявки представлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающий соответствие заявителя дополнительным требованиям, установленным согласно ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Жалоба заявителя была признана обоснованной (Решение ФАС России от 07.09.2020 по делу № 20/44/105/1521).

Вывод эксперта

Работы по контракту, представленному участником закупки в качестве документа, подтверждающего опыт выполнения работ, выполнены на минимально установленную сумму. Факт выполнения таких работ подтверждают акты выполненных работ и акт ввода объекта в эксплуатацию, которые также представлены в составе заявки на участие в аукционе. Кроме того, такие работы приняты без нареканий и оплачены заказчиком.

Несмотря на то что впоследствии контракт был расторгнут по соглашению сторон, такой контракт подтверждает опыт выполнения работ.

Кроме того, по мнению УФАС России, предоставление копии исполненного, но еще не оплаченного контракта не является основанием для отклонения заявки (Решение ФАС России от 07.09.2020 по делу № 20/44/105/1521). Как указывает УФАС, если участник закупки предоставил копию контракта на минимальную сумму, установленную Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, и копии актов выполненных работ на соответствующую сумму, такая заявка отклонению не подлежит.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

В описании объекта закупки приведен перечень закупаемых продуктов (40 позиций), в том числе:

• кефир;
• молоко питьевое;
• крупы;
• колбаса полукопченая;
• яйца куриные;
• мясо сельскохозяйственной птицы.

В адрес Красноярского УФАС поступила жалоба от потенциального участника закупки о нарушении уполномоченным органом и заказчиками при проведении конкурса положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ путем укрупнения лота.

Антимонопольный орган установил, что объектом закупки является совокупность пищевых продуктов, относящихся к различным категориям и составляющих различные самостоятельные товарные рынки.

Объединение в один лот вышеуказанных пищевых продуктов исключает возможность участия в торгах хозяйствующих субъектов, заинтересованных в выполнении контракта только в части.

При этом многие поставщики не могут поставить весь требуемый согласно описанию объекта закупки ассортимент, а имеют возможность поставить часть требуемого ассортимента.

Объединение в один предмет контракта различных продуктов питания, которые обладают разным набором потребительских свойств, технологически и функционально не связанных между собой, неизбежно:

• ведет к отказу от участия в закупке лиц, заинтересованных в поставке определенных продуктов питания;
• приводит к сокращению числа претендентов на закупку.

Участие в закупке производителей (или их представителей) определенных продуктов питания при объединении заказчиком в одну закупку рассматриваемых продовольственных товаров будет затруднительным. Для участия в такой закупке потребуется приобретение товара другой линейки у иных хозяйствующих субъектов. Это может привести к ограничению количества участников закупки, в том числе ограничивает доступ к участию в закупке производителей определенных продуктов питания.

В этой связи жалоба потенциального участника закупки признана обоснованной. Уполномоченному органу выдано предписание об аннулировании закупки (Решение Красноярского УФАС от 02.10.2019 № 024/06/105-1724/2019).

Не согласившись с решением ФАС, уполномоченный орган обратился в арбитражный суд.

Судами первых инстанций исковые требования уполномоченного органа были удовлетворены.

Свое решение суды аргументировали следующим:

1. При описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы:

• с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы заказчику и соответствуют его потребностям;
• с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

2. Действующее законодательство не предусматривает запрет выставлять на торги единым лотом предлагаемые к поставке товары, которые в силу своей специфики могут быть поделены на отдельные виды.

3. В рассматриваемом случае потребность в поставке продуктов питания (молоко, кисломолочная продукция, крупа, колбаса полукопченая, мясо птицы замороженное, яйцо) возникла у медицинских, образовательных, социальных учреждений для обеспечения разных категорий населения — детей и взрослых — ежедневным питанием в соответствии с утвержденными нормативами.

В этой связи условиями договора предусматривается формирование еженедельных заявок от заказчиков на поставку продуктов питания. В документации не должны быть установлены условия закупки, которые удовлетворяли бы абсолютно всех возможных участников, имеющих возможность осуществить поставку только одного вида товара.

Также судами были приняты во внимание следующие доводы уполномоченного органа:

1. Закупка предусматривает полное обеспечение каждого учреждения несколькими видами продуктов в рамках одного контракта в течение длительного периода времени.

2. Такая закупка более удобна и выгодна для заказчиков, так как позволяет более эффективно расходовать бюджетные средства путем снижения материальных и трудовых затрат на исполнение контракта.

3. Для заказчика является важным приобретение продуктов питания у одного поставщика в рамках одного контракта. Объединение этих продуктов создает условия для удовлетворения потребностей употребляющих их детей и взрослых.

4. В рамках единого контракта на комплексную поставку продуктов питания заказчик имеет возможность по соглашению с поставщиком изменять спецификацию контракта (перераспределять товарные единицы в рамках одного контракта) без изменения общей цены контракта.

5. В рамках нескольких контрактов, сформированных по товарным группам, такая перегруппировка товарных единиц невозможна. На практике это приводит к выборке необходимых заказчику продуктов питания ранее срока завершения действия контракта, а также к невозможности их допоставки в указанном в техническом задании количестве за счет продуктов питания, в которых заказчик не нуждается.

6. Также, в случае разбивки продуктов питания на лоты, резко вырастает количество контрактов, что приводит к:

• увеличению трудоемкости исполнения контракта и, как следствие, увеличению штатной численности работников заказчика;
• затруднениям, связанным с поставкой и приемкой товара;
• оформлению заявок на поставку и отчетных документов.

Всё это может привести к срывам сроков поставки и, как следствие, к срыву своевременного приготовления готовых блюд и к неэкономному расходованию бюджетных средств, выделяемых заказчикам.

Довод УФАС о том, что объектом закупки являются пищевые продукты, относящиеся к различным категориям, обладающие разным набором потребительских свойств и составляющие самостоятельные товарные рынки, не может быть принят во внимание.

В рассматриваемом случае имеет место закупка нескольких видов продукции, составляющих единый объект закупки, относящихся к одному виду товаров — пищевой продукции, имеющих равную значимость для заказчиков и служащих единой цели — надлежащему, своевременному и бесперебойному обеспечению основными продуктами питания учреждений края.

Красноярское УФАС обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по причине несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Однако кассационный суд доводы судов первых инстанций поддержал, и УФАС было отказано в удовлетворении заявленных исковых требований (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.10.2020 № А33-311/2020).

Вывод эксперта:

Законодательство о контрактной системе не устанавливает порядок формирования предмета контракта.

Вместе с тем при формировании предмета контракта необходимо исходить из технологической и функциональной взаимосвязи товаров, включаемых в один предмет закупки.

Товары могут быть объединены в один предмет контракта в том случае, если такое объединение не нарушает конкуренцию между потенциальными участниками закупки. То есть при закупке всех товаров, входящих в один предмет закупки, существует функционирующий рынок.

Несмотря на решение судов, принятое в пользу уполномоченного органа и заказчиков, по нашему мнению, в описываемой ситуации следовало разделить предмет закупки в соответствии с категориями продуктов питания. Это повысит конкурентоспособность закупаемых товаров, позволит принять участие в закупке большему количеству поставщиков и производителей, что приведет к экономии бюджетных средств.

Если заказчики всё же будут руководствоваться решениями судов по данному вопросу, принятыми в пользу объединения закупаемых товаров в один лот, существует вероятность подачи жалоб на неправомерные действия заказчика.

Даже если судом будет принято решение в пользу заказчика, будет затрачено определенное время на административные и судебные разбирательства. Соответственно, заказчик не сможет вовремя приобрести необходимые ему товары и потребности заказчика не будут обеспечены надлежащим образом.

Таким образом, при формировании предмета закупки необходимо исходить из наличия функционирующего рынка, а также обоснованной потребности заказчика во всех товарах, закупаемых в одном предмете контракта.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Потенциальный участник электронного аукциона АО «Почта России» (ранее ФГУП «Почта России») направил в УФАС жалобу, в которой указано, что документация электронного аукциона составлена с нарушениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а именно заказчиком осуществляется проведение закупки с ограничениями, предусмотренными ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Данное ограничение нарушает права ФГУП «Почта России», не являющегося субъектом малого предпринимательства; По результатам рассмотрения жалобы УФАС принято решение:

• о признании жалобы АО «Почта России» обоснованной;
• о противоречии требований заказчика ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Кроме того, заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что решение и предписание УФАС не соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, заказчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о признании решения и предписания УФАС недействительными.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано. После этого заказчик обратился в суд с кассационной жалобой. Заказчик считает, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права.

Также, по мнению заказчика:

• судами не признан тот факт, что установленные заказчиком требования к объекту закупки не привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона;
• закупаемая услуга почтовой связи не относится к универсальной и не может закупаться у единственного поставщика — ФГУП «Почта России» — как у субъекта естественных монополий.

Однако кассационный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС, а также решений судов первой и второй инстанции.

Как указано в постановлении кассационного суда, принимая решение об отказе в удовлетворении иска заказчика, суды привели следующие доводы:

1. Согласно уставу ФГУП «Почта России», предприятие создано в целях удовлетворения общественных потребностей населения в результатах его деятельности и получения прибыли.

Предприятие выполняет задачи по обеспечению на всей территории Российской Федерации наиболее полного удовлетворения потребностей граждан, органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и юридических лиц в предоставлении услуг почтовой связи.

2. Уставом ФГУП «Почта России» установлено, что предприятие осуществляет в установленном законодательством РФ порядке следующие виды деятельности (предмет деятельности предприятия):

• оказание всех видов услуг почтовой связи — действия или деятельность по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений, а также по осуществлению почтовых переводов денежных средств;
• оказание универсальных услуг почтовой связи по удовлетворению нужд пользователей услуг почтовой связи в обмене письменной корреспонденцией в пределах территории Российской Федерации, по доступным ценам и тарифам, регулируемым государством.

3. Суды указали, что данный участник рынка не является и не может являться СМП.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что ограничения, установленные заказчиком в части проведения закупки только среди СМП, ограничивают возможности участия в данной закупке лица, созданного для оказания услуг, являющихся предметом контракта, а также отнесенного к субъектам естественной монополии.

В этой связи решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда оставлены без изменения, кассационная жалоба — без удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.06.2020 по делу № А32-41171/2019).

Вывод эксперта

При установлении ограничений в документации о закупке, участниками которой могут являться только СМП, СОНО, заказчику необходимо прежде всего исходить из положений ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и соблюдать принципы добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок.

Устанавливая ограничение при осуществлении закупки на оказание услуг почтовой связи по пересылке почтовой корреспонденции, участниками которой могут являться исключительно СМП, СОНО, заказчик нарушил принцип добросовестной конкуренции.

Нарушение принципа конкуренции выразилось в исключении возможности участия в закупке ФГУП «Почта России», основным направлением деятельности которого является оказание услуг, являющихся предметом контракта. Да, законодательство о контрактной системе в сфере закупок обязывает заказчиков осуществлять закупки, участниками которых могут являться исключительно СМП, СОНО. Однако при установлении ограничений в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчику прежде всего необходимо учитывать виды деятельности, осуществляемые потенциальными участниками закупки.

И в случае наличия на функционирующем рынке хотя бы одного потенциального участника закупки, основной деятельностью которого в соответствии с законодательством РФ является выполнение работ (оказание услуг), являющихся предметом закупки, не являющегося СМП, СОНО (в частности, ФГУП «Почта России»), устанавливать ограничения не нужно.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной

Заявитель считает, что документация утверждена с нарушением требований, предусмотренных законодательством о контрактной системе. Также, по мнению заявителя, установленное требование о нахождении исполнителя по адресу и в рабочее время заказчика не соответствует законодательству и нарушает права заявителя на участие в аукционе.

В частности, заявитель указывает, что:

• в документации нет расчета норм времени постоянного ежедневного присутствия исполнителя по месту нахождения заказчика;
• необходимости в ежедневном присутствии исполнителя нет, а значит, оспариваемое условие документации установлено в целях ограничить круг участников аукциона из других регионов и конкуренцию на рынке юридических услуг;
• по результатам аукциона фактически заключается трудовой договор, что противоречит положениям законодательства и свидетельствует о неправомерности документации.

Суд первой инстанции не согласился с заявленной позицией и в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Документация об аукционе, наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Также документация об аукционе должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчик вправе включить в документацию о закупке такие требования, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Учитывая специфику заключения контрактов, которые регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, данные юридические услуги оказываются по договору возмездного оказания услуг.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик — оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ).

Заказчиком установлены оспариваемые заявителем требования как необходимые для обеспечения качества оказываемых услуг, согласования и уточнения совместной правовой позиции (с учетом специфики юридических услуг), а также в соответствии с потребностями заказчика.

Вместе с тем заявитель не привел доводов, подтверждающих его позицию, и не указал конкретные нормы законодательных актов, которые запрещают оказание услуг по месту нахождения заказчика. То есть доказательства неправомерного установления заказчиком требований к юридическим услугам не представлены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заказчик вправе включить в документацию о закупке такие требования, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, является правомерным. Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ не предусмотрено ограничений по включению в документацию требований к услугам, являющихся значимыми для заказчика.

Верховный суд поддержал позицию судов (Определение Верховного суда РФ от 10.08.2020 № 307-ЭС20-10180 по делу № А56-50090/2019).

Вывод эксперта:

Положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не устанавливают запрет на оказание услуг, являющихся предметом закупки, по месту нахождения заказчика в течение его (заказчика) рабочего времени.

Данное условие контракта соответствует потребностям заказчика и необходимо для обеспечения качества услуг. В течение рабочего времени у сотрудников заказчика могут возникать правовые вопросы, требующие незамедлительного решения. При отсутствии в штате заказчика юриста оказание юридических услуг дистанционно не позволит оперативно решать все вопросы, возникающие в процессе работы заказчика.

Кроме того, исполнитель по контракту в случае отсутствия возможности собственного нахождения по адресу и в рабочее время заказчика вправе привлечь соисполнителя по контракту.

Таким образом, требование заказчика о нахождении исполнителя по контракту по адресу и в рабочее время заказчика обоснованно и правомерно, поскольку соответствует потребностям заказчика.

Обзор подготовлен экспертом Службы поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"

Акуленко Ольгой Владимировной